高文^*

内容提要：职务侵占罪作为侵犯单位财产权益的典型罪名，随着市场经济的纵深发展和新型经济业态的涌现，其司法认定面临诸多挑战。我国《刑法》第二百七十一条第一款明确规定，职务侵占罪是公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。其中，“单位工作人员”的主体资格认定、“利用职务上的便利”的内涵界定、“本单位财物”的范围划定及“非法占为己有”的认定，均是该罪司法适用中的核心疑难问题。本文结合刑法理论、司法解释及司法实践案例，对上述问题展开系统分析，以期为统一司法认定标准提供参考。

关键词：职务侵占罪；单位工作人员；本单位财物；职务便利；非法占为己有；

一、“单位工作人员”主体资格的认定难题

“单位工作人员”是职务侵占罪的犯罪主体构成要件，亦是前提性构成要件，其认定直接关系到罪名的适用。随着用工形式的多元化，劳务派遣、临时工、平台从业者等新型主体的出现，使得主体资格认定的争议日益凸显。

（一）理论争议与实践分歧

关于“单位工作人员”的认定标准，理论界存在三种主要观点：一是“身份说”，认为需以行为人是否与单位签订劳动合同、建立正式劳动关系为标准，强调身份的形式合法性；二是“职务说”，主张以行为人是否在单位中承担特定职务、享有管理或经手单位财物的权限为核心，侧重实质职权；三是“工作从属性说”，认为应关注行为人是否实际从事单位业务、与单位存在实质工作关系，不拘泥于形式化的用工手续。

司法实践中，分歧主要集中在两类主体：一是个体工商户的雇员，传统观点认为个体工商户属于个人经营主体，其雇员不具备“单位工作人员”资格，但近年来越来越多案例认可具备组织性特征的个体工商户雇员的主体资格；二是网络平台从业者，如网约车司机、网络主播等，对于其是否属于平台“工作人员”，存在“从属性认定”与“独立经营否定”的对立观点。

（二）合理认定标准的建构

笔者主张采用“实质工作从属性”标准，即认定“单位工作人员”应重点考察三个核心要素：其一，是否从事单位授权的业务活动，无论是否签订劳动合同，只要实际履行单位职责即符合要求；其二，是否与单位存在实质利益关联，包括是否接受单位管理、遵守单位规章制度等；其三，是否可能利用单位赋予的职权或机会侵占单位财物。这一标准的合理性在于：

从立法目的来看，职务侵占罪的设立旨在保护单位财产权，只要行为人处于能够侵害单位财产的特定地位，就应纳入主体范围。《刑法修正案（十一）》将“单位人员”修订为“单位工作人员”，其立法意图正是扩大主体涵盖范围，适应灵活用工的现实需求。司法实践中，多地法院已认可临时工、劳务派遣人员的主体资格，如快递分拣员利用分拣权限侵占包裹的行为，被认定为职务侵占罪，正是基于其实际从事单位业务、对财物具有临时控制权限的实质判断。

对于个体工商户的雇员，应摒弃“一刀切”的认定模式，以“组织性”为补充判断标准。若个体工商户具备相对完善的组织架构、岗位分工和财务制度，雇员基于职务对财物形成控制支配，则应认定为“单位工作人员”。如某百货商店（个体工商户）雇有多名员工，分工负责采购、送货、收款等工作，其送货员利用收款便利侵占货款的行为，法院最终认定构成职务侵占罪，认可了其主体资格。

对于网络平台从业者，应区分平台管理模式：若平台通过算法控制接单、定价及奖惩，从业者需遵守平台规章制度，形成实质工作从属关系，则可认定为“单位工作人员”；若从业者自主定价、自主接单，与平台仅为合作关系，则不应纳入主体范围。如某网络主播利用平台账号管理权限刷单骗取平台奖励，因对平台流量数据具有控制权限，被认定为职务侵占罪的适格主体。

二、“利用职务上的便利”的内涵界定困境

“利用职务上的便利”是职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪等罪名的核心区分点，但理论界对其内涵的解读长期存在争议，司法实践中“同案异判”现象时有发生。

（一）理论争议的核心焦点

关于“利用职务上的便利”的内涵，理论界形成四种主要观点：

第一，职权便利说。此观点强调职务的职权属性，认为仅指行为人利用领导、监督、指挥等管理性职权，将普通劳务人员排除在外，该说过度限缩了处罚范围，不符合司法实践需求。

第二，工作便利说。将“职务便利”等同于“工作便利”，认为只要因工作原因能够接近单位财物即符合要求，该说模糊了职务权限与工作环境的界限，易导致罪名扩大适用。

第三，主管、管理、经手说。认为“职务便利”包括主管、管理、经手单位财物的三种情形，此是司法实践中的传统通说，但因“经手”的内涵模糊，对该种情形下实践中常难以区分短暂接触与实质控制。

第四，控制支配说。该观点主张实质是利用对单位财物的控制、支配地位，强调职权与财物的直接关联，该说更契合职务侵占罪的本质特征。

（二）规范内涵与认定路径

结合“单一法益说”与司法实践经验，“利用职务上的便利”的规范内涵应界定为：行为人基于单位意志授权的业务职责，对本单位财物形成实质控制、支配地位，并利用该地位实施非法占有行为。其认定可遵循“阶梯式判定”路径：

第一阶判定：确认行为人是否基于职务获得对单位财物的控制支配地位。需考察工作性质是否直接涉及财物保管、分配、使用等环节，控制程度是否达到排他性或主导性，权限来源是否基于单位制度、授权委托或惯例性认可。例如，货车司机在运输途中对货物的控制、出纳对单位资金的管理，均属于职务赋予的控制支配地位；而仓库保安仅负责人员进出管理，对仓库货物无实质控制权限，其窃取货物应认定为盗窃罪。

第二阶判定：确认控制支配地位与非法占有行为的因果关联。即行为人非法占有财物的行为必须直接依赖其职务赋予的控制权限，若脱离该职务则无法以同等方式完成占有。例如，财务人员利用报销审批权限虚列支出套取资金，其行为与职务权限直接相关，构成“利用职务上的便利”；而普通员工利用熟悉办公室环境的便利盗窃同事保管的单位财物，则属于“利用工作便利”，不构成职务侵占罪。

同时需明确，“利用职务上的便利”仅限于利用本人职务权限，利用他人职务便利的，仅可能成立共犯，不能单独认定为本罪正犯。

三、“本单位财物”的范围划定争议及深度论证

“本单位财物”作为职务侵占罪的核心犯罪对象，其范围界定直接关系到罪与非罪、此罪与彼罪的划分。随着经济活动的复杂化和财产形态的多元化，理论界对“本单位财物”的认定标准长期存在分歧，司法实践中各类疑难情形层出不穷。本节结合刑法理论、司法解释及典型案例，对核心争议与疑难情形展开深度论证，明确认定逻辑与适用规则。

（一）“本单位财物”认定标准的理论争议及本质辨析

关于“本单位财物”的认定标准，理论界的核心争议集中于“所有权说”与 “实质支配说”的对立，这一争议本质上是对职务侵占罪保护法益的不同理解，直接影响犯罪对象的范围划定。

第一，具体核心理论争议。

1. 所有权说。该观点认为，“本单位财物”必须是单位依法享有所有权的财物，若财物所有权不属于单位，即使单位实际占有、管理，也不能认定为 “本单位财物”。持该观点的学者主张，职务侵占罪的保护法益是单位的财产所有权，而非单纯的占有权，若认可占有权即可构成犯罪对象，会不当扩大刑法打击范围，违背罪刑法定原则。例如，单位代为保管的他人财物，因单位对其无所有权，员工侵占该财物的，应认定为侵占罪而非职务侵占罪。

2. 实质支配说。该观点为当前理论通说与司法实践主流观点，认为“本单位财物”的核心是单位对财物的实际支配权，而非单纯的所有权。只要单位对财物具有合法的占有、管理、控制权限，能够通过该财物获得收益或承担风险，无论所有权归属，均应认定为“本单位财物”。张明楷教授指出，职务侵占罪的保护法益是单位对财物的占有权，单位对财物的实际支配力是认定的核心标准，这一观点既符合《刑法》分则第五章“侵犯财产罪”的体系定位，又能适应司法实践中财产关系复杂多样的现实需求。

第二，理论争议的本质与合理性论证。

两种理论争议的本质，是对职务侵占罪保护法益的不同解读：所有权说将保护法益限定为狭义的财产所有权，而实质支配说将保护法益扩展为单位对财物的占有、管理等财产性权益。笔者支持实质支配说，其合理性体现在以下三个层面：

从立法逻辑来看，《刑法》第二百七十一条并未将“本单位财物”限定为 “本单位所有的财物”，而是采用“本单位财物”的概括性表述，为扩大解释预留了空间。结合《刑法》第九十一条第二款“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”的规定，可推导出，单位对财物的合法支配状态应受刑法保护的立法精神。最高人民检察院发布的涉民营企业司法保护典型案例进一步明确，非公有制公司、企业管理、使用、运输中的财物，应以本单位财物论，这正是实质支配说的司法确认。

从司法实践来看，所有权说无法应对复杂的财产关系。例如，快递公司接收的客户包裹、仓储公司保管的他人货物、运输公司承运的第三方财物，单位对这些财物均无所有权，但员工利用职务便利侵占的，司法实践中均认定为职务侵占罪。若依所有权说，这些行为只能认定为侵占罪或盗窃罪，既忽视了单位对财物的支配权，也违背了案件的实质正义。如蔡某作为快递公司收派员，在分拣过程中侵占同事错误分拣的快递，法院认定其构成职务侵占罪，而非盗窃罪，正是基于快递公司对快递的实质支配权。

从法益保护的完整性来看，单位对财物的占有、管理关系是单位财产权的重要组成部分，侵犯该关系同样会对单位造成财产损失。例如，单位代为保管他人财物，员工侵占后，单位需向财物所有权人承担赔偿责任，实质遭受了财产损失，理应通过刑法予以保护。若仅保护所有权，会导致单位的占有、管理权益处于刑法保护的真空地带，不利于维护市场交易秩序与单位财产安全。

（二）司法实践中的疑难情形及深度论证

第一，非法经营与超范围经营所得财物的认定。

首先，非法经营所得财物的认定。非法经营所得财物，是指单位从事法律禁止的经营活动（如非法放贷、走私、非法传销等）获得的财物。对此类财物能否认定为“本单位财物”，理论界存在两种对立观点：否定说认为，非法经营所得属于非法财物，不受法律保护，单位对其无合法的所有权或支配权，不能认定为 “本单位财物”，员工侵占此类财物的，应认定为盗窃罪或侵占罪，而非职务侵占罪；肯定说认为，即使财物来源非法，只要单位对其具有实际支配权，就应认定为“本单位财物”，员工利用职务便利侵占的，构成职务侵占罪。

笔者支持肯定说，具体论证如下：首先，职务侵占罪保护的是单位对财物的支配关系，而非财物本身的合法性。单位非法经营所得财物，虽然来源违法，但单位对其形成了实际占有、控制，员工侵占该财物的行为，同样侵犯了单位的支配权，且会导致单位无法向相关主体退赔或被没收，造成单位的财产损失，符合职务侵占罪的法益侵害要求。其次，单位的非法经营行为与员工的职务侵占行为是两个独立的法律关系，应分别评价。单位的非法经营行为应承担行政责任或刑事责任（如非法经营罪），但这并不影响员工职务侵占行为的定性。正如张某作为某非法放贷公司的财务主管，侵占公司放贷利息80余万元，法院认定其构成职务侵占罪，明确指出公司的非法经营行为与张某的职务侵占行为相互独立，公司的违法性不影响罪名成立。最后，从司法实践来看，最高人民法院相关指导案例已认可此类情形的定性。如某公司从事走私活动，其员工利用职务便利侵占走私货物销售款，法院最终认定构成职务侵占罪，理由是该款项由公司实际控制，属于“本单位财物”。

其次，超范围经营所得财物的认定。超范围经营所得财物，是指单位从事的经营活动超出营业执照登记的经营范围，但该经营活动本身不违反法律禁止性规定（如经营范围为“服装销售”却从事“鞋帽销售”）。此类财物的认定争议较小，理论界与司法实践均认可，超范围经营所得财物应认定为“本单位财物”。其合理性在于：超范围经营仅违反工商行政管理规定，属于行政违法，单位对经营所得财物享有合法的支配权，员工利用职务便利侵占的，必然侵犯单位的财产权，符合职务侵占罪的构成要件。

第二，预期利益与商业机会的区分认定。

关于预期利益的认定，理论界形成两种对立观点：肯定说认为预期利益只要是单位“必然可得”的财产性利益，就应认定为“本单位财物”；否定说认为预期利益本质上是不确定的商业机会，不属于“本单位财物”。

笔者认为，预期利益能否认定为“本单位财物”，应采用“确定性+直接关联性”双重标准，区分“确定性预期利益”与“或然性商业机会”。

确定性预期利益应认定为“本单位财物”。确定性预期利益是指单位基于已发生的交易、法律规定或合同约定，必然可得的财产性利益，其归属与数额明确，无需单位承担额外经营风险。例如，已签订销售合同的应收货款、服务合同约定的报酬、单位资金存入银行产生的利息等，均属于此类情形。主要理由在于：首先，确定性预期利益具有“准物权”属性，单位对其享有确定的请求权，与现存财物具有同质性，应纳入“本单位财物”范围。如虞某强作为某公司副总经理，以公司名义订购货物后擅自处置变现，法院认定该货物及变现所得属于公司应得收益，构成职务侵占罪，明确认可了确定性预期利益的犯罪对象地位。其次，员工侵占确定性预期利益的行为，直接侵犯了单位的财产权，与侵占现存财物的社会危害性相当，若不认定为犯罪，会导致单位的合法权益无法得到充分保护。

或然性商业机会不应认定为“本单位财物”。或然性商业机会是指单位尚未发生实质性交易，需通过市场竞争、客户开拓等经营活动才能实现的利益，其实现具有不确定性，本质上是一种获利可能性，而非确定的财产性利益。例如，潜在客户资源、正在谈判的合作项目、可能获得的投标机会等，均属于此类情形。具体理由如下：首先，商业机会缺乏“本单位财物”的确定性特征，其实现依赖于多种不确定因素，单位对其无实质支配权，不符合实质支配说的核心要求。如销售人员将潜在客户资源转移至竞争对手，导致单位预期利润减少，法院未认定为职务侵占罪，理由是该潜在利益并非单位确定可得的财物。其次，商业机会的保护应通过民事法律或反不正当竞争法实现，而非刑法。若将商业机会纳入“本单位财物”，会不当扩大刑法打击范围，违背刑法谦抑性原则。

第三，股权与无形资产的认定。

首先，关于股权的认定争议与分析。关于股权能否成为“本单位财物”，理论界的核心争议在于：股东的股权与单位作为出资人的股权是否应作不同认定。一是，股东个人持有的股权，是股东对公司享有的资产收益、参与重大决策等权利，属于股东的个人财产，而非单位财物。若股东之间侵占股权（如伪造股权转让协议将其他股东的股权转移至自己名下），因单位的整体财产未减少，未侵犯单位的财产权，不应认定为职务侵占罪。二是，单位作为其他公司的出资人，所享有的股权属于单位的财产性权利，应认定为“本单位财物”。员工利用职务便利侵占该股权（如擅自转让单位持有的其他公司股权并将转让款占为己有），构成职务侵占罪。其合理性在于：单位作为出资人享有的股权，在单位资产负债表中记为长期股权投资，属于单位的核心资产，员工侵占该股权的行为，直接导致单位资产减少，侵犯了单位的财产权。

其次，关于无形资产的认定争议与论证。无形资产是指单位拥有或控制的没有实物形态的可辨认非货币性资产，包括专利权、商标权、著作权、特许权等。关于无形资产能否成为“本单位财物”，理论界存在肯定说与否定说的对立。否定说认为，无形资产具有无形性、非独占性等特征，难以被“非法占为己有”，且其价值难以准确评估，不应认定为“本单位财物”。肯定说认为，无形资产是单位的重要资产，能够为单位带来经济利益，单位对其具有实质支配权，员工利用职务便利侵占的，构成职务侵占罪。

笔者支持肯定说，理由是：首先，无形资产符合“本单位财物”的核心特征。根据《企业会计准则第6号—无形资产》，无形资产是企业的重要资产，单位对其享有占有、使用、收益、处分的权利，符合“实质支配”的核心要求。员工利用职务便利擅自转让单位的专利权、商标权，或将非专利技术泄露给竞争对手并获取利益，均属于对单位无形资产的侵占，侵犯了单位的财产权。其次，司法实践已认可无形资产的犯罪对象地位。如某公司技术主管利用职务便利，擅自将公司的核心技术（非专利技术）转让给其他企业，获取转让费50万元，法院认定其构成职务侵占罪，理由是该核心技术属于公司的无形资产，属于“本单位财物”。最后，无形资产的“非法占为己有”可通过实质控制状态的变更来认定。与有形财物的物理占有不同，无形资产的占有体现为对权利的控制，员工擅自处分无形资产并获取利益，本质上是将单位对无形资产的支配权变更为个人支配，符合职务侵占罪“非法占为己有”的构成要件。

第三，财产混同情形下“本单位财物”的认定。

关于财产混同情形下“本单位财物”的认定，理论界形成两种观点：肯定说认为即使存在财产混同，股东侵占公司财产的行为仍构成职务侵占罪；否定说认为财产混同情况下，股东与公司的财产视为一体，股东侵占行为未侵犯他人利益，不构成职务侵占罪。

笔者支持肯定说，应以“单位财产是否具有独立性”为核心判断标准，无论是否存在财产混同，只要单位具有法律上的独立人格（如有限责任公司、股份有限公司），其财产就具有相对独立性—股东个人财产与单位财产即使在实际操作中混用（如共用账户、资金随意划转），在法律上仍应区分。股东利用职务便利将单位财产转移至个人控制，无论公司是否盈利，该财产均属于“本单位财物”，这是认定职务侵占罪的前提。

第四，违规操作产生的衍生利益认定。

员工利用职务便利虚设中间环节（如自己参股的公司），赚取本单位与客户之间的差价，如科技公司营销总监虚设经销商，低价从公司拿货再高价转卖，法院认定差价属于单位 “应得收益”；但中间环节存在实质经营行为（如提供仓储、运输服务），差价是否属于 “本单位财物” 存在分歧。单位内部优惠政策被违规滥用产生的收益，如快递公司加盟商跨区域加价销售优惠面单，员工侵占差价利润，争议核心是该收益是否为单位 “确定性利益”，法院认定该差价需通过额外市场开拓获得，不属于总公司 “本单位财物”，不构成职务侵占罪。

四“非法占为己有”的认定

“非法占为己有”是职务侵占罪的核心构成要件，连接着“利用职务便利” 的客观前提与“非法占有目的”的主观要件，其认定直接决定罪与非罪、此罪与彼罪的界限。其实务中的争议焦点主要集中于行为方式、对象范围、主观目的及特殊场景适用等维度。

（一）“非法占为己有”的构成要件

根据《刑法》第二百七十一条及相关司法解释，“非法占为己有”的认定需同时满足客观行为、对象属性、主观目的三个核心要素，三者相互关联、缺一不可。

第一，客观行为：以“排除单位控制”为本质的多元实现方式。

“非法占为己有”的客观行为不以物理占有为唯一标准，核心是行为人通过特定手段排除单位对财物的实质控制，将财物转移至本人或他人可支配范围。刑法理论与实务通说采纳“综合手段说”，认可三种典型行为方式：

1. 侵吞型。行为人基于职务已合法持有单位财物，进而将其据为己有，如出纳截留公款、仓库管理员擅自处分库存货物。此类行为的核心是“变合法持有为非法所有”，无需额外实施秘密窃取或欺骗行为。

2. 窃取型。行为人利用职务便利，以秘密手段获取本人管理或经手的单位财物，如超市收银员趁对账漏洞窃取营业款、物流分拣员私藏经手的快递包裹。此类行为与盗窃罪的区别在于，窃取行为依赖职务赋予的财物控制权限，而非单纯的工作便利。

3. 骗取型。行为人利用职务上的主管、管理权限，通过虚构事实、隐瞒真相的方式骗取单位财物，如部门负责人虚报开支套取经费、销售人员伪造客户合同骗取货款。其构造与诈骗罪一致，但欺骗行为需依托职务身份或权限实施。

此外，实践中还存在“其他手段”，如虚增交易环节侵占差价（如销售总监通过关联公司低买高卖本单位产品）、擅自转让单位无形资产获利等，只要本质上实现了“排除单位控制、转移财物支配权”，即符合要求。

第二，对象属性：需具备“单位归属”与“经济价值”的财产形态。

“非法占为己有”的对象必须是刑法意义上的“本单位财物”，需同时满足两个条件：

1. 归属要件。财物需为单位所有、占有或控制，包括单位现存财物（如资金、设备）、确定可得收益（如已签约的货款、应收账款），以及单位管理、使用、运输中的他人财物（如快递公司承运的包裹）。即使是单位非法经营所得（如非法放贷利息），只要单位已形成实质控制，仍可成为本罪对象。

2. 价值要件：财物需具有经济价值或财产性利益，既包括有形财物（如货物、房产），也包括无形财产（如专利权、商业秘密）、虚拟财产（如平台虚拟货币）等。单纯的劳务或服务本身不能成为对象，但通过服务产生的对价利益可纳入保护范围。

第三，主观目的：以“永久占有”为核心的故意心态。

“非法占为己有”以“非法占有目的”为必备主观要件，即行为人明知是本单位财物，仍意图排除单位控制并永久归本人或第三人支配。该目的需通过客观行为推定，常见依据包括：将财物用于挥霍、赌博等无法返还的用途；转移财物后逃匿、失联；伪造凭证平账掩盖财物去向；经单位催告后拒不返还等。

需注意区分“非法占有”与“临时挪用”：若行为人仅临时占用财物，有明确归还意图且未造成实质损失，可能构成挪用资金罪而非职务侵占罪；若占用后通过平账、隐匿等行为表明永久占有意图，则转化为“非法占为己有”。

（二）“非法占为己有”的认定规则梳理

“非法占为己有”的认定应坚持“实质判断”原则，核心是考察行为人是否利用职务便利排除单位对财物的控制，且具有永久占有意图。司法实践中需把握以下规则：

第一，行为方式上，采纳“综合手段说”，将侵吞、窃取、骗取及其他手段均纳入 “非法占为己有”，区分职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪的关键在于是否 “利用职务便利”。

第二，对象范围上，“己有”作广义理解，包括为第三人占有，虚拟财产、无形资产等具有经济价值且由单位控制的财产形态，均应纳入“本单位财物”。

第三，主观目的上，坚持“客观推定为主、主观供述为辅”，结合财物处置方式、是否有归还行为等综合判断，区分“非法占有”与“临时挪用”。

第四，特殊场景下，财产混同情形以“财产独立性”为核心，非法经营情形认可非法所得的犯罪对象地位，劳动争议背景下采用“比例原则”认定主观目的。

五、结语

职务侵占罪的司法认定难题，本质上是法律规范与经济现实发展的适应性问题。解决这些难题，需要摒弃形式化的认定思路，坚持实质判断原则：认定“单位工作人员”应侧重实质工作从属性，而非形式用工关系；界定“利用职务上的便利”应聚焦对财物的控制支配地位及因果关联；划定“本单位财物”范围应坚持实质支配说，涵盖各类有形与无形财产形态，并妥善处理非法经营、超范围经营、财产混同等疑难情形。

司法实践中，还需注重参考权威裁判案例，结合单位类型、职务性质、财物形态等具体情况综合判断，既打击侵犯单位财产的犯罪行为，又避免刑法打击范围的不当扩大，实现罪刑法定原则与法益保护目的的统一。随着新型经济模式的不断发展，还需进一步通过司法解释与案例指导，细化认定标准，为司法实务提供更明确的指引，实现积极市场创新与谦抑性刑法保障之间的张力平衡。

参考文献：

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