串通投标罪的认定及争议焦点解析——以律师实务为视角

【引言】串通投标罪是我国《刑法》第223条规定的罪名，旨在打击招投标活动中的不正当竞争行为。司法实践中，该罪的认定标准存在诸多争议，如“串通”行为的界定、犯罪主体的认定、情节严重标准的把握等。本文从律师实务角度出发，从串通投标罪的立法目的出发，分析串通投标罪的犯罪构成要件、争议焦点及辩护策略，以期为司法实践提供参考。

关键词：串通投标罪、招投标、刑事实务、辩护策略

一、串通投标罪的立法目的与沿革

招投标制度是商品经济高度发展的产物，旨在通过竞争实现资源的优化配置，体现和维护招标及投标双方的权益。而串通投标罪是随着我国招投标制度的发展而设立的罪名，其立法目的在于维护招投标市场的公平竞争秩序，保护招标人、投标人的合法权益以及国家和社会公共利益。

较早规制招标投标领域相关不当行为的法律是1993年实施的《反不正当竞争法》,该法第15条规定“投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价”，为后续相关立法奠定了基础。后在1997年我国修订《刑法》时，在第 223 条设立了串通投标罪，规定投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。1998 年公布施行的《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》第 3 条，对《反不正当竞争法》第 15 条进行了扩充，明确了多种串通投标行为方式，如投标者之间轮流中标、内定中标人等。2000年《招标投标法》实施，其中第 32 条规定投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。此后，上述法律虽然历经多次修订，但关于串通投标行为禁止性规定的核心内容未发生重大变化，始终与《刑法》中串通投标罪的规定相互配合，共同维护招投标市场秩序。

二、串通投标罪的犯罪构成要件

我国《刑法》第二百二十三条 【串通投标罪】投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。

根据上述法条规定，并结合刑法理论与司法实务，串通投标罪的主要犯罪构成要件包括：

（一）犯罪主体

一般主体，已满16周岁的自然人和单位均可构成本罪。构成本罪的主体通常是招标人与投标人，但在共同犯罪情况下，评标人等也可以构成该罪。单位犯本罪的，实行两罚制，即对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究相应的刑事责任。

关于主体范围还需要注意，根据我国《招标投标法》第8条、25条和《政府采购法》第21条规定，招标人只能是法人或非法人组织，但投标人可以是个体工商户或自然人，只要符合招标文件规定的条件即可。

（二）犯罪行为

1.行为表现形式。串通投标行为在客观方面主要有两种表现形式：一是投标人相互串通投标，如投标人之间约定一致抬高或压低投标报价，或者轮流中标等；二是投标人与招标人串通投标，如招标人故意泄露标底、投标者贿赂获密等。

2.危害结果及因果关系。该行为须达到 “情节严重” 才构成犯罪，如造成直接经济损失数额在五十万元以上、违法所得数额在二十万元以上等。同时要求行为与危害结果之间具有刑法上的因果关系。具体表现为：

一是，损害其他投标人利益。投标人之间串通投标，如约定轮流中标、共同抬高或压低标价，会使其他诚信投标人失去公平竞争机会。这些有实力、有优势的潜在中标人可能因串通行为无法中标，导致其前期投入的投标成本付诸东流，还丧失了获得项目收益的机会。

二是，增加招标人成本。当无标底或复合标底招标而又不采取量低价中标时，串标常常会导致中标价超出正常范围，从而加大招标人的成本。因为参与串标的企业一般会有某种形式的利益分成，这就会使他们操纵的标价超出了合理低价范围。

三是，影响工程质量和项目实施。参与串标的企业往往诚信度不高，也不大重视企业的内部管理。由于赌博心理占了上风，它们编制的投标文件着眼点仅仅放在价格上，对施工方案不认真研究，无合理应对措施，即使中标，也不大可能认真组织项目实施，对工程建设留下隐患，最终可能损害招标人的利益，也会对公共利益造成影响，如影响公共设施的正常使用等。

四是，扰乱市场秩序。串通投标破坏了招投标制度的公正性和严肃性，妨碍了市场竞争机制应有功能的充分发挥，使市场无法通过正常竞争实现资源的优化配置，破坏了建设市场的正常管理和诚信环境，从长远来看，不利于市场经济的健康发展。

综上，在司法实践中，认定串通投标罪时，需要明确该行为与危害结果之间的因果关系。若不存在因果关系，或因果关系不成立，则不构成串通投标罪。

（三）立案标准

根据2022年5月15日实施的《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第六十八条 〔串通投标案（刑法第二百二十三条）〕投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上的；

（二）违法所得数额在二十万元以上的；

（三）中标项目金额在四百万元以上的；

（四）采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的；

（五）虽未达到上述数额标准，但二年内因串通投标受过二次以上行政处罚，又串通投标的；

（六）其他情节严重的情形。

三、串通投标罪的司法认定难点

（一）“串通”行为的认定

1. 投标人相互串通投标的认定。通常表现为投标人之间协商投标文件的实质性内容，如约定统一抬高或压低投标报价，或者约定在类似项目中轮流以高价位或低价位中标。也可能表现为投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标，还包括属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标等情况。

2. 投标人与招标人串通投标的认定。招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人，设置排他性条款为特定投标人 “量身定做”，直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息，明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价，授意投标人撤换、修改投标文件，明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便等行为，均属于投标人与招标人串通投标。

3. 其他相关主体串通投标的认定。除了投标人与招标人外，招标代理人或者评委等相关主体也可能参与串通投标。例如招标代理人居中勾连串通投标，投标人通过利益输送影响评委打分等，也应认定为串通投标行为。

（二）如何计算“直接经济损失”，是否包括间接损失

串通投标罪中的 “直接经济损失” 是指行为人串通投标的行为给招标人、其他投标人或者国家、集体、公民所造成的财产损毁、减少的实际价值，不包括间接损失。其计算方法通常有以下几种：

1. 以价格差价计算。司法实践中，一般以司法鉴定的工程造价或者采购商品的市场一般价与串通投标的中标价或实际交易价的差价作为串通投标直接经济损失的数额。例如，通过专业鉴定确定某批采购货物的市场一般价为 100 万元，因串通投标其中标价仅为 80 万元，导致招标人未能以合理价格采购，那么这 20 万元的差价就是直接经济损失。

2. 根据招标相关费用计算。因串通投标而使招标活动失败，招标人因招标而支付的招标文件制作费、咨询费、招标代理费、评标费、有形建筑市场服务费等各项正常费用，可计入直接经济损失。另外，其他投标人因参加投标活动而支付的标书制作费、咨询费、调查费、差旅费、投标保证金利息等各项正常费用，若因串通投标行为遭受损失，同样属于直接经济损失。

3. 按照项目误期损失计算。因串通投标造成招标项目误期，由此产生的额外费用，如工期延误导致的场地租赁费用增加、逾期交付的违约金等，属于直接经济损失的范畴，可将其纳入计算。

在具体案件中，通常会依据投标书、合同规定和审计意见来确定直接经济损失额，也可由人民法院依法委托社会鉴定、检测、评估机构进行鉴定，最终依据鉴定结论来确定。

（三）公司普通员工是否应承担责任

串通投标案件中，公司普通员工是否承担责任，需视其在案件中的具体情况而定。具体分析如下：

1. 无需承担责任的情形。若普通员工对串通投标行为完全不知情，未参与任何相关活动，只是按照正常工作流程履行职责，没有实施任何与串通投标相关的行为，那么根据刑事责任的承担以主观故意和实施犯罪行为为前提，该员工通常无需承担责任。

2. 可能承担责任的情形。如果普通员工参与了串通投标活动，则可能需承担责任。若员工积极参与策划、组织串通投标活动，如参与制定投标策略、联络其他投标人、协商投标报价、约定中标人等，起到了关键作用，可能会被认定为串通投标罪的共犯，作为主犯承担刑事责任。若员工只是受上级安排，参与了串标流程中的部分简单事务，如帮忙传递文件、提供一些基础信息等，对串标行为的违法性质认识不足且未从中获取非法利益，作用相对较小，可认定为从犯，依法从轻、减轻处罚或者免除处罚，但仍有可能被追究刑事责任。不过，如果犯罪情节显著轻微危害不大，根据法律规定不认为是犯罪，员工则无需承担刑事责任。

四、正常商业合作与违法串标的界分标准

区分正常商业合作与违法串通的核心在于判断行为是否具有排挤竞争、损害他人合法权益的主观恶意，以及是否实施了违反法律禁止性规定的客观行为。结合法律规定与司法实践，可以从主客观要件、行为模式、行业特性等维度展开分析：

（一）主观意图

1. 正常商业合作的主观特征。

一是，具有共同的履约目的。参与者以完成项目、实现共赢为目标，例如联合体投标通过整合资源满足资质要求。

二是，具有公平竞争意识。合作方尊重市场规则，未通过协议限制其他竞争者参与。例如，企业间技术协作旨在提升项目质量，而非排斥其他投标人。

三是，利益分配透明。合作方按约定比例分配收益，无额外补偿或利益输送。例如，建筑行业中多家企业联合投标，按各自工程量结算费用。

2. 违法串标的主观恶意表现。

一是，具有排挤竞争意图。参与者通过协议或默契，限制其他投标人参与或抬高、压低报价。例如，投标人约定“轮流中标”以控制市场。

二是，损害他人利益的故意。明知行为会导致招标人或其他投标人利益受损，仍积极实施。例如，投标人通过贿赂评标专家打高分，意图使特定企业中标。

三是，具有规避法律的故意。采取隐蔽手段掩盖真实意图，如通过口头协议、虚假磋商等方式串通。

（二）客观行为

1. 正常商业合作的典型行为。

一是，公开透明的协作。合作协议明确各方权利义务，且符合行业规范。例如，联合体投标文件中列明各成员分工及资质。

二是，独立决策与竞争。合作方在投标过程中保持独立报价，未事先协商实质性内容。例如，多家企业联合投标时，各自自主确定技术方案和报价。

三是，符合法律程序。合作行为未违反《招标投标法》等法律规定。例如，民营企业间的技术合作未涉及操纵评标或泄露标底。

2. 违法串标的法定情形。

一是，投标人相互串通。比如，协商报价、约定中标人或放弃投标；投标文件异常一致或保证金来源于同一账户。例如，不同投标人的技术方案雷同，且投标保证金均由某关联公司账户转出

二是，投标人与招标人串通。比如，泄露标底、评标专家信息或修改投标文件。例如，招标人在开标前向特定投标人透露标底，帮助其调整报价。

三是，设置排他性条款或授意撤换投标文件。例如，招标人为特定企业量身定制资质要求，排斥其他竞争者。

四是，其他主体参与串通。招标代理机构、评标专家等通过利益输送影响结果。例如，评标专家接受贿赂后为特定投标人打高分。

（三）损害后果

1. 正常商业合作的法律后果。

一是，不损害竞争秩序。合作行为未限制其他主体参与竞争，市场仍保持活力。例如，企业联合投标未导致其他潜在投标人退出。

二是，无直接经济损失。招标人或其他投标人未因合作遭受财产损失。例如，联合体投标通过合理报价中标，未虚增项目成本。

2. 违法串通的危害结果。

一是，直接经济损失。如中标价虚高导致招标人多支付费用，或其他投标人因被排挤而损失投标成本。例如，某政府采购项目因串通投标导致财政资金损失超 50 万元，构成刑事立案标准。

二是，破坏市场秩序。损害公平竞争环境，滋生腐败。例如，投标人通过黑恶势力威胁其他投标人退出，严重扰乱市场。

三是，公共利益受损。如串通行为导致工程质量隐患或公共资源配置失衡。例如，某市政项目因串通投标选择低价低质企业，后续引发安全事故

五、律师辩护策略与路径

在串通投标罪的辩护中，需结合案件事实、证据及法律规定，从实体和程序两方面构建策略。以下是具体辩护路径与方法简要归纳，仅供参考。

（一）实体辩护策略

1. 无罪辩护路径。

一是，主体资格抗辩。

若嫌疑人并非投标人或招标人，且未实际参与串通行为（如招标代理机构普通工作人员仅履行常规职责），可主张不构成犯罪主体。

单位犯罪中，若单位未形成串通投标的整体意志，直接责任人员的个人行为可能不构成犯罪。例如，员工仅按上级指示制作标书，未参与核心策划，可主张其行为不代表单位意志。

二是，主观故意否定。

通过证据（如通讯记录、会议纪要）证明嫌疑人对串通行为不知情或无犯罪故意。例如，在王某甲案中，法院因 “主观故意不清” 且未收取好处费，最终作出不起诉决定。

若嫌疑人被误导参与（如被欺骗为 “正常陪标”），可结合行业惯例说明其对行为违法性认识不足。

三是，行为性质区分。

论证行为属于正常商业合作而非串通投标。例如，投标人之间的技术交流、价格协商若未损害公平竞争（如未约定中标人或统一报价），可主张不构成犯罪。

若招标参数设置符合项目实际需求，且未排斥其他潜在投标人，可反驳 “量身定做” 的指控。

四是，情节显著轻微辩护。

若中标金额较小、未实际履行合同或未造成实质损失，可主张 “情节显著轻微危害不大”，不构成犯罪。例如，某案中因中标项目未实施且未产生损失，法院认定不构成犯罪。

2. 罪轻辩护路径。

一是，从犯地位争取。

证明嫌疑人在共同犯罪中起次要作用（如仅传递文件、提供基础信息），可认定为从犯。例如，普通员工受指派参与部分流程，未参与策划或利益分配，可主张从轻处罚。

二是，量刑情节挖掘。

自首与立功。主动投案并如实供述，或协助司法机关抓获其他共犯。

三是，退赃与赔偿。积极退缴违法所得、赔偿招标人损失，可降低社会危害性评价。例如，某单位因退赃并确保工程质量，最终被不起诉。

四是，认罪认罚。通过签署具结书争取量刑减让。如某公司因合规整改并认罪，法院对其作出相对不起诉决定。

五是，单位犯罪责任切割。

区分 “单位意志” 与 “个人行为”。若串通投标系个别高管擅自决策，未经过单位集体讨论或符合单位利益，可主张单位不构成犯罪，仅追究个人责任。

（二）程序辩护与证据质证

1. 证据合法性审查。

一是，鉴定意见质疑。

对直接经济损失的计算方法提出异议。例如，若鉴定机构未考虑市场波动、项目实际成本等因素，简单以中标价与市场价差额认定损失，可申请重新鉴定。

要求鉴定人出庭说明计算依据，重点审查鉴定材料是否完整（如是否包含招标文件、合同履行记录）。

二是，关键证据调取。

申请调取招投标文件、评标记录、通讯数据等，核查是否存在串通的直接证据。例如，若仅有 “报价相近” 但无协商记录，可主张证据不足。

要求侦查机关补充提供招标方与其他投标人的沟通记录，排除 “单方操纵” 可能。

2. 程序瑕疵应对。

一是，非法取证抗辩。

若存在刑讯逼供、诱供等情形，可申请排除相关口供。例如，通过同步录音录像或羁押体检记录证明取证程序违法。

二是，管辖与期限异议。

审查案件管辖是否符合规定（如是否由犯罪地或嫌疑人居住地法院管辖），或侦查期限是否超期。

（三）量刑情节的精细化运用

1. 经济损失量化争议。

一是，主张间接损失不计入犯罪数额。例如，工期延误导致的预期利润损失不属于直接经济损失。若多个项目累计计算损失，需核查各项目是否独立构成犯罪，避免重复累加。

行业惯例与政策衔接

二是，引入行业专家证人，说明某些行为（如 “联合体投标”“合理报价差异”）符合行业常规，不必然构成串通。

三是，结合 “六稳六保” 政策。强调企业合规整改后的社会价值。例如，某景观公司因确保工程质量并配合退赃，被法院以 “保障民营经济” 为由不起诉。

四是，单位犯罪从宽处理。推动企业开展合规整改，提交整改报告及第三方评估意见，争取 “合规不起诉”。例如，某软件公司因完成合规整改，最终被免予刑事处罚。

（四）特殊情形的针对性辩护

1. 单位与个人责任界分。

若单位未参与串通，但员工个人实施行为，可主张单位不构成犯罪，仅追究个人责任。例如，员工擅自联系其他投标人围标，未获单位授权。

2. 新型犯罪手法应对。

针对 “阶梯式布点报价”“控制评标专家账户” 等隐蔽手段，需结合电子数据、资金流向分析行为性质。例如，若报价差异符合市场规律且无协商证据，可主张系独立决策。

（五）证据组织与庭审策略

1. 证据体系构建。

制作 “时间轴”“人员关系图” 等可视化材料，清晰展示嫌疑人行为轨迹。

收集无罪证据（如第三方审计报告、行业协会证明），削弱控方指控逻辑。

2. 庭审质证重点。

对控方证人进行交叉询问，重点核实其证言的真实性（如是否存在利害关系、记忆偏差）。

3. 针对 “串通协议” 等核心证据，可申请笔迹鉴定或电子数据溯源，质疑其关联性。

（六）量刑协商与刑事和解

1. 认罪认罚协商。

与检察机关沟通，明确量刑预期。例如，通过 “退赃 + 合规” 组合策略，争取缓刑或单处罚金。

2. 被害人谅解争取。

与招标人或其他投标人达成和解协议，赔偿损失以换取谅解书，作为从轻情节提交法庭。

结语

总之，串通投标罪的辩护需结合案件细节，灵活运用实体与程序抗辩，同时关注政策导向与行业特点。建议尽早委托专业律师介入，从侦查阶段开始构建辩护策略，最大限度维护当事人合法权益。

2025年7月19日于花海